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시용(試用) 견습 수습 -수원시 고색산업단지 아웃소싱-

 시용(試用)이란 근로계약을 체결하기 이전에 근로자의 업무능력, 적응능력 등을 평가하기 위하여 시험적으로 고용하는 것으로, 대부분의 기업에서 입사 후 일정기간을 ‘시용’이나 ‘견습’ 또는 ‘수습’이라는 다양한 명칭으로 근로자의 업무능력, 적응능력, 성향, 성실성 등을 평가하여 본 채용을 할 것인가를 판단하는 시용 또는 수습제도를 시행하고 있습니다.

 시용기간은 대부분 3개월로 정하는 것이 일반적인데, 시용기간을 반드시 3개월로 정해야 하는 것은 아니고 대개 적게는 1개월, 많게는 6개월로 정하는 경우도 있습니다.

 시용의 법적 성질에 대하여는 시용근로관계를 본채용 후의 근로계약과는 별도의 특별 계약관계로 보는 견해와 본채용 후의 근로계약과 동일한 근로계약관계로 보면서 다만 특별 조건이 부가되어 있다고 보는 견해가 대립하고 있는데, 시용계약은 본채용후의 근로계약과 동일하게 보고 단지 시용기간 중 근로자의 부적격성을 이유로 하는 해약권이 유보되어 있다고 보는 ‘해약권유보 근로계약설’이 다수견해이자 판례(서울행법 2006구합20655, 대법 92다15710 등)의 입장입니다.

 일예로, 시용계약은 일종의 해약권유보부 근로계약으로서 시용기간중의 채용거부는 유보해약권의 행사라 할 것인데 회사측이 수습사원에 대한 품성평가를 함에 있어 당해 근로자에 대해 객관성과 공정성을 일탈했을지라도 이 평가가 채용기준점수에 영향을 미치지 않았다면 정당한 유보권행사라는 대법원 판례(대법 92다15710)가 있습니다.

 시용중인 근로자에 대한 근로기준법의 적용문제에 대하여는 시용 중의 근로자를 근로기준법상의 수습근로자와 유사한 지위에 있다고 보아 수습근로자에게 적용되지 않는 규정(해고예고적용예외, 최저임금적용제외 등) 이외에는 원칙적으로 시용근로자에게도 모두 적용된다고 봅니다.

 시용(試用)기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰ㆍ판단하려는 시용제도의 취지ㆍ목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 할 것입니다(대법 2003다5955, 대법 2002다62432).

①개 념：

 시용이란 확정적인 근로계약 체결전에 시험적으로 고용하는 기간을 두는 제도로서, 시용을 전제로 한 계약을 시용계약이라 하고, 이 기간 중의 근로관계를 시용근로관계라고 합니다. ‘시용’은 해당 근로자의 자질, 능력 등 그 일에 대한 적격성 여부를 결정하는 단계이므로, 업무수행능력, 근무태도 등을 기준으로 적격성여부를 판단함에 있어 객관적이고 합리적인 이유가 존재하여야 하고 그것이 사회통념상 상당성이 인정되어야 할 것입니다.

확정적인 근로계약 체결전의 고용관계라는 점에서는 채용내정과 동일하나, 시용기간 중에는 현실적으로 사용종속관계하에서 실질적인 노동이 제공된다는 점에서는 채용내정과 차이가 있습니다.

②시용의 법적 성격：

 시용계약은 시용기간 중에 근로자와 사용자사이의 사용종속관계가 인정된다는 점에서 채용내정과 구별되고 시용계약은 근로계약이라고 보는 것이 통설적 견해입니다.

③시용기간의 시기(始期)ㆍ결정ㆍ연장：

 시용기간은 근로자로서 적격성을 판정하는 기간으로서 그 기간을 반드시 정해야 하는데, 만약 기간을 특정하지 않고 ‘사원으로 적합하다고 인정할 때 본채용한다’라는 등 추상적인 기간은 시용으로 인정될 수 없습니다.

 시용기간의 시기(始期)는 사용자의 지휘ㆍ감독하에 있을 때부터로, 시용계약을 7월 1일에 체결하였지만 1개월간 자택대기를 하다가 8월 1일부터 출근을 했다면 8월 1일이 시용기간의 개시로 봅니다.

 시용기간은 몇 개월로 할 것인지에 대하여 근로기준법상 특별한 규정이 없지만, 시용계약은 불완전한 계약형태로서 근로자를 상당기간 동안 신분이 불확실한 상태로 두는 것은 민법 제103조에 규정한 선량한 풍속, 기타 사회질서에 위반한 사항으로 볼 수 있으며, 시용기간이 적격성 판단에 필요한 기간을 초과한다고 사회통념상 인정되는 경우에는 무효라고 볼 수 있을 것입니다.

 적정한 시용기간에 대하여 견해가 나뉘는데, 근로기준법 제35조와 동법시행령 제16조에서 수습일로부터 3개월 이내인 수습근로자를 해고예고 적용제외대상으로 규정하고 있는 것을 감안할 때, 시용기간이 3개월을 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 합리성이 없다고 보는 것이 통설적 견해입니다.

 시용기간을 사용자가 일방적으로 연장하는 것은 원칙적으로 인정되지 않지만, ㈎ 근로자의 동의가 있는 경우, ㈏ 시용계약체결당시 예견할 수 없는 사정, 예를 들어 장기질병, 사용자의 예기치 않은 휴업, 근무성적 평가에 중대한 의혹이 있는 경우, ㈐ 근로자에게 재기회를 주는 경우, ㈑ 기타 취업규칙 등에 구체적인 연장기준이 있는 경우 등 근로자에게 불이익하지 않는 경우에는 인정된다고 보아야 할 것입니다. 시용기간은 근속기간에 포함되어야 함은 당연하다 할 것입니다.

④본채용의 거부

    ㉠ 의 의：시용에 있어 본채용 거부는 근로기준법 제23조의 해고에 해당하므로, 본채용을 거부하기 위해서는 정당한 사유가 있어야 하고, 취업규칙상 징계절차를 준용하지 않는다는 규정이 있지 않는 한 사회통념상 상당성이 인정되는 절차를 거치는 것이 바람직하다고 할 것입니다.

    ㉡ 정당한 사유의 판단기준ㆍ범위：시용근로자에 대한 본채용 거부사유는 향후 맡게 될 임무에의 적격성 판단에 기초를 두어야 하고 명확하고 객관적ㆍ합리적인 이유가 있어 사회통념상 상당하다고 인정되어야 합니다. 이러한 기준에 대하여 취업규칙에 명시하거나 취업규칙에 근거규정을 둔 후 기업에서 따라 기준을 세워 원용할 수 있도록 해야 할 것입니다. 기준내용은 업무의 적격성 판단을 위한 것이어야 하므로 정식근로자의 업무수행 또는 해고사유를 기초로 하여 가ㆍ감(加ㆍ減)하는 방법으로 설정할 수 있을 것입니다. 정당성의 범위에 대하여는 견해가 나뉘는데, 시용근로자에 대한 본채용 거부의 정당한 사유의 범위를 정식근로자에 대한 해고의 정당한 사유보다 넓게 보아야 한다는 견해와 시용계약의 여러 가지 조건 중 특정기능의 구비 등은 해지권유보부(解止權留保附)에서 비롯된 당연한 거부요건으로 보고 기타 일반적 적격성에 대해서는 정식근로자보다 요건을 넓게 볼 이유가 없는 것이므로 정당성의 범위를 넓게 볼 수 없다는 견해가 있습니다. 위 견해 중 시용근로자에 대한 본채용 거부의 정당한 사유의 범위를 정식근로자에 대한 해고의 정당한 사유보다 넓게 보지 않는다면 구태여 시용시간을 인정할 필요가 없으므로 시용에 있어서는 정당한 사유의 범위를 넓게 보아야 한다는 견해가 다수견해입니다.

    ㉢ 본채용 거부 절차：시용근로자의 본채용을 거부하는 경우 실질적으로 해고에 해당하므로 해고예고를 해야 하는지가 문제되는데, 근로기준법 제35조는 ｢수습사용중 인 자｣를 해고예고예외대상으로 명시하고, 동법시행령 제16조는 그 대상을 3개월 미만으로 제한하고 있습니다. 시용근로자는 근로기준법 제35조의 ｢수습사용중인 자｣의 범위에 포함되므로 시용근로자로서 3개월 이상인 자에 대하여만 해고예고 관련조항이 적용되고 3개월 미만자에 대하여는 적용되지 않는다고 보아야 합니다. 또한 취업규칙상의 징계절차를 거쳐야 하는지가 문제되는데, 시용근로자를 해고(본채용 거부)할 때는 취업규칙 등에 정해진 징계절차에 반드시 구속될 필요는 없으며 사용자의 재량권이 허용된다는 견해가 있기는 하지만 취업규칙에 본채용 거부 기준을 명시한 상태에서 징계절차를 거치지 않는다는 취지의 규정이 명시되어 있는 것이 바람직하다 할 것입니다.

    ㉣ 기타 근로기준법상의 모든 근로조건은 정식근로자와 똑같이 적용됩니다. 최저임금법시행령 제3조에서 ‘수습사용중에 있는 자로서 수습사용한날부터 3월이내인 자에 대해서는 최저임금법상의 최저임금액에서 100분의 10을 감한 금액을 당해 근로자의 시간급 최저임금액으로 한다’라는 규정에 의해 임금에 대해 차이를 두는 등 법정기준이상 근로조건에 대해서는 차등을 둘 수 있음은 물론입니다.

-수원시 고색산업단지 아웃소싱-

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